공인중개사 민법박살내기4.물권의 변동

물권변동의 의의

물권변동은 물권의 발생 변경 및 소멸을 총칭하는바 권리주체의 입장에서 물권의 득실 변경을 의미한다. 물권변동에는 법률행위에 의한 물권변동과 법률 규정에 의한 물권 변동 등이 있다.

공시제도의 필요성

물권은 배타성을 가진 독점적인 지배권이다. 따라서 물권의 내용과 변동을 외부에서 쉽게 인식할 수 있는 방법을 쓰지 않으면 우선적 효력 때문에 일반 제3자에게 예측하지 못한 손해를 주게 되어 거래의 안전을 해할 염려가 있다. 따라서 물권의 귀속과 그 내용을 외부에서 알 수 있도록 하는 일정한 표상 표지인 공시방법이 요구되며 또한 그러한 공시방법을 신뢰한 자를 어떻게 보호할 것인가도 문제 된다.

공시 원칙

공시의 원칙이란 물권은 배타성이 있으므로 거래의 안전보호를 위해 물권의 존재와 그 변동은 언제나 외부에서 인식할 수 있는 일정한 표상인 공시방법을 갖추어야 한다는 원칙'을 말한다.

공시의 원칙을 관철하는 방법

공시의 원칙을 관철하기 위한 방법으로 공시방법을 갖추지 않은 물권변동의 효력을 어느 정도로 부인하느냐에 따라 이를 부분적으로만(즉 제삼자에 대한 관계에서만) 부정하는 의사주의(대항요건주의)와 전면적으로(즉 당사자 사이에서도)부정하는 형식주의(성립요건주의)가 있다.

민법은 공시방법을 갖추지 않으면 제3자에 대한 관계에서는 물론 당사자 사이에서도 물권변동은 발생하지 않는 것으로 하는 형식주의를 취한다. 즉 공시방법을 갖추어야 비로소 권리변동의 효력이 발생하도록 하고 있다. 9 제186조,188조 이하)

현행법상의 공시방법

현행법상의 공시방법으로 부동산에 관한 등기 동산에 관한 점유 또는 인도(점유의 이전) 입목에 관한 법률의 적용을 받는 수목의 집단에 관한 등기 수목의 집단이나 미분리의 과실에 관한 관습법상의 명인방법 특별법의 적용을 받는 동산에 관한 등기 또는 등록이 있다.

공신의 원칙

공신의 원칙이란 일정한 공시방법을 신뢰하고 거래한 경우에 그 공시방법이 진정한 권리관계와 일치하지 않더라도 공시된 대로의 권리관계가 존재하는 것으로 다루어야 한다는 원칙을 말한다.

민법의 태도

민법은 물권변동에서 발생하는 진정한 권리자의 보호와 선의의 제삼자 보호 사이의 갈등 문제를 그 대상이 부동산물권이냐 아니면 동산 물권이냐에 따라 달리 취급하고 있다.

*부동산물권의 변동

공신의 원칙을 채택하지 않는다. 즉 진정한 권리자의 보호를 중시하고 그에 따라 거래의 안전이 희생되는 것을 감수한다(다만 거래의 안전을 보호하기 위한 개별규정으로 제107조 제2항 제108조 제2항 제109조 제2항 제110조 제3항 제548조 제1항 단서 및 가등기담보 등에 관한 법률 제11조 단서 등이 있다.)

동산에 비해 상대적으로 거래가 빈법하지 않고 진정한 권리관계를 조사하는 것이 반드시 어렵지만은 않은 부동산 거래에서는 공신의 원칙의 채용에 신중을 기할 필요가 있기 때문이다. 그 결과 부동산에 대해서는 등기를 믿고 거래했다 하더라도 등기부상의 권리자가 실제로는 무권리자인 경우 그 권리를 취득할 수 없다.

*동산 물권의 변동

공신의 원칙을 채택한다. 동산 물권의 변동에 관하여 선의취득을 인정함으로써 진정한 권리자의 희생을 부득이한 것으로 받아들인다.

거래가 빈법하고 사회경제적으로 원활한 거래가 보다 중시되기 때문이다.

부동산물권변동에서의 등기

등기는 물권의 효력 발생요건일 뿐이고 효력 존속 요건은 아니므로 등기부가 멸실하여 설사 기간 내에 멸실 회복등기를 하지 않거나 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우라 하더라도 그 물권의 효력에는 아무런 영향이 없다(대판 1988.12.27 87 다카 2431)

무효 등기의 유용 

*판례

무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정에 의하여 그 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전화되는지 여부

무효인 법률행위는 당사자가 무효임을 알고 추인할 경우 새로운 법률행위를 한 것으로 간주할 뿐이고 소급효가 없는 것이므로 무효인 가등기를 유효한 등기로 전용키로 한 약정은 그때부터 유효하고 이로써 위 가등기가 소급하여 유효한 등기로 전화될 수 없다(대판 1992.5.1291다 26546)

실체 관계의 흠결로 인하여 무효로 된 등기를 전등 기와 동일 내용의 실체 관계를 구비하게 된 경우에 유용할 수 있는가의 여부

당사자가 무효로 된 처음의 근저당 설정등기를 유용하기로 합의하고 새로 거래를 계속하는 경우 유용 합의 이전에 등기부상 이해 관계있는 제삼자가 없는 때에는 그 근저당 설정등기는 유효하다(대판 1965.10.10 63다 583)

기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 기존 건물에 대한 등기가 신축건물에 대한 등기로서 유요 한 지 여부

기존 건물이 멸실되고 새로이 건물이 세워진 경우 신축된 건물과 멸실된 건물이 그 재료 위치 구조 기타 면에 있어서 상호 유사한 면이 있다고 하더라도 그로써 신축된 건물이 멸실된 건물과 동일한 건물이라고는 할 수 없으므로 그 등기는 신축건물에 대한 등기로서 유효하다고 할 수 없다(대결 2012.10.29 2012마 1235)

실제와 다른 등기원인에 의한 등기 

등기관이 실질적 심사권을 가지지 않기 때문에 종래 적지 않게 행하여진 실제와 다른 등기원인에 의한 등기에 대하여 판례는 당사자 사이의 실체 관계와 부합함을 들어 그 유효성을 인정하여 왔다 가령 증여에 의하여 부동산을 취득하였지만 등기원인을 매매로 기재한 경우 그 등기는 유효하다(대판 1980.7.22 80다 791)

*판례

미등기 건물의 원시 취득자와 그 승계 취득자 사이의 합의에 의하여 직접 승계취득자 명의로 한 소유권 보존등기의 효력

미등기 건물을 등기할 때에는 소유권을 원시취득한 자 앞으로 소유권 보존등기를 한 다음 이를 양수한 자 앞으로 이전등기를 함이 원칙이라 할 것이나 원시취득자와 승계취득자 사이의 합치된 의사에 따라 그 주차장에 관하여 승계취득자 앞으로 직접 소유권보존등기를 경료하게 되었다면 그 소유권 보존등기는 실체적 권리관계에 부합되어 적법한 등기로서의 효력을 가진다(대판 1995.12.26 94다 44675)

신축건물의 보존등기를 건물 완성 전에 하였는데 그 후 건물이 완성된 경우 등기의 효력

신축건물의 보종 등기를 건물 완성 전에 하였더라도 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다.(대판 2016.1.28 2013다 59876)